腾讯遭反垄断调查靴子落地，数字音乐市场进入调整期

原标题：腾讯遭反垄断调查靴子落地，数字音乐市场进入调整期

来源 | 《财经》杂志

作者 |樊瑞 刘畅

虎牙斗鱼并购案余波尚在，另一只对腾讯反垄断调查的“靴子”应声落地。

2021年7月24日，国家市场监督管理总局（下称“市场监管总局”）公布了《关于腾讯控股有限公司（下称“腾讯”）收购中国音乐集团股权案未依法申报案的行政处罚决定书》（下称“《决定书》”）。

根据该决定书，2016年7月12日，腾讯以主要是QQ音乐业务投入中国音乐集团，获得中国音乐集团61.64%股权，取得对中国音乐集团的单独控制权。2016年12月，整合后的中国音乐集团更名为腾讯音乐娱乐集团。2017年12月6日，交易完成股权变更登记手续。

市场监管总局认为，这起并购未依法申报，构成违法实施的经营者集中，给予腾讯50万元顶格罚款；同时，这起并购对中国境内网络音乐播放平台市场具有，或可能具有排除限制竞争的影响，故责令腾讯及其关联公司采取各项必要措施，以恢复相关市场的竞争状态。

根据决定书相关内容，监管机构在认可音乐行业整体竞争秩序的前提下，从有利于行业长久发展和长期促进的角度批准上述交易，仅对音乐版权授权模式进行了调整，依然保留了一定条件下的独家模式，包括新歌首发期三十天内可以进行独家合作，独立音乐人可以签订不超过三年的独家协议。

腾讯回应称：今日，腾讯收到国家市场监督管理总局作出的关于腾讯控股有限公司收购中国音乐集团股权违法实施经营者集中案《行政处罚决定书》。公司将认真遵守决定，严格落实监管要求，依法合规经营，切实履行社会责任，维护市场的良性竞争。腾讯将压实责任，与腾讯音乐等关联公司在规定时限内制定整改措施方案，按照处罚决定要求全面不折不扣地完成，确保整改到位。

此次处罚决定将调整数字音乐市场独家版权制度的适用范围。

多位专家学者表示，此次处罚决定维护了数字音乐市场有序竞争的格局，独家版权问题现象得到遏制。随着数字音乐市场的变化，以及及国家监管部门的重视和治理。此前，这项制度对于净化版权市场、增加音乐人收入等方面曾起到了积极作用。

01、着眼“恢复市场竞争状态”

市场监管总局认为，腾讯违反了《反垄断法》第二十一条规定，构成未依法申报违法实施的经营者集中。

根据规定，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先向国务院反垄断执法机构申报，未申报的不得实施集中。

浙江理工大学法学院院长、国务院反垄断委员会专家组咨询成员王健在接受《财经》E法采访时表示，本案是我国《反垄断法》实施以来，对违法实施经营者集中案件中，首例除了罚款以外，另要求“采取其他必要措施恢复到集中前的状态”的案件。

从2020年年底至今，市场监管总局已对44起互联网平台未依法申报经营者集中案做出处罚，所有的涉案主体均被处以50万元的顶格罚款。

王健指出，以往的案件仅处以罚款，是因为这些“经营者集中不会产生排除、限制竞争的效果”。此次国家市场监管总局要求腾讯采取各项必要措施，以恢复相关市场的竞争状态，主要是认为其并购中国音乐集团“对中国境内网络音乐播放平台市场具有或可能具有排除限制竞争效果”，仅凭罚款不能消除这一效果。

“由此可见，经营者集中适用的是‘合理原则’而非‘本身违法’，也就是说，并不是市场集中度达到一定程度就必然需要反垄断法规制。”中央民族大学法学院副教授熊文聪表示。

中国社会科学院大学互联网法制研究中心执行主任刘晓春认为，从经营者对市场的控制力、经营者集中后对市场技术进步的影响，以及对消费者和其他经营者的影响来看，数字音乐市场有其特殊性。这种特殊性主要体现在音乐独家版权的集中度上。

刘晓春指出，在数字音乐领域中，所谓的控制力和对市场进入和竞争产生比较大影响的排他性竞争优势，主要还是体现在还是在版权上。而其他经营要素，比如商业经营模式和盈利模式等等，可能并没有太强的排他属性。所以，当独家版权集中度比较高时，平台对消费者、版权人、产品公司，在市场定价权上的相应谈判能力就会提高。

2016年7月，中国音乐集团与腾讯宣布，将旗下数字音乐业务进行合并。合并后，二者各自旗下的QQ音乐、酷狗和酷我等产品和品牌将继续保持独立发展。

彼时，腾讯曾向媒体表示，QQ音乐团队将注入合并后的新公司，同时腾讯将成为大股东，可以提名数位董事会成员。

中国音乐集团成立于2014年4月，旗下拥有酷狗、酷我、海洋、彩虹、源泉等公司，该集团的发展贯穿了多起并购。

公开资料显示，海洋音乐于2012年5月成立，是一家音乐版权公司。2013 年底并购酷我音乐，2014年4月通过换股并购酷狗音乐，从而成立中国音乐集团。

据研究公司艾媒咨询2016年公布数据显示，酷狗当时是中国最大的移动音乐服务商，市场份额为28%；QQ音乐排名第二，份额为15%；酷我音乐以13%份额位居第三。三者合并后的市场份额达到56%。

2017年1月24日，腾讯宣布将合并后的新公司更名为腾讯音乐娱乐集团，并完成业务架构调整及集团管理干部的任命。

对外经济贸易大学数字经济与法律创新研究中心执行主任许可对《财经》E法介绍，根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，判断是否达到申报标准，要从参与集中的所有经营者的合计营业额和参与集中的单个经营者的营业额两个维度来衡量。具体而言：参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内营业额合计超过100亿元人民币，或者在中国境内营业额合计超过20亿元人民币；并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

腾讯财报显示，2015年全年，腾讯总收入为人民币1028.63亿元。

现行《反垄断法》主要规制的对象是垄断协议、滥用市场支配地位行为和经营者集中。王健介绍，一般而言，垄断协议和滥用市场支配地位案件本身会比较少；而经营者集中是企业发展的主要路径之一，本身数量就比较多。

据统计，自2018年机构改革至2021年6月30日，市场监管总局反垄断局审结经营者集中案件1705件，办结垄断案件则为304件，其中主要涉及垄断协议和滥用市场支配地位。

02 、为何合并五年后还被处罚？

从2020年12月至今的7个月内，市场监管总局共发布44起涉及平台经济领域的经营者集中案件调查结果，系因违法实施经营者集中，达到申报标准而未申报，属程序性违法，均只对涉事企业处于50万元的顶格处罚。

近期频繁对经营者集中进行反垄断执法，是何原因？

王健表示，这是由于中国的很多平台企业采用了VIE（协议控制）架构，对于这种经营者集中是否应申报，此前并不明确。

2021年2月7日，国务院反垄断委员会颁布《关于平台经济领域的反垄断指南》明确规定，涉及协议控制架构的经营者集中，属于经营者集中反垄断审查范围，这客观上导致了历史上积累的“涉及协议控制架构的未申报的经营者集中”集中补报的局面，因此受到处罚的案件自然也比较多。

“也不能因此而认为平台经济领域受到了特别关注。反垄断没有特区，任何企业违反了反垄断法，都可能会受到调查处理。“王健强调。

昭胜律师事务所（年利达中国联营伙伴）合伙人廖曦在接受《财经》E法采访时表示，2020年市场监管总局对明察哲与环胜信息新设合营企业案的立案和批准，已经向社会发出一个明确信号，即对涉VIE架构的申报持积极态度，VIE架构本身不再构成反垄断申报和批准的障碍。

对经营者集中的反垄断执法主要体现为两方面：对历史上已经完成但未依法申报的经营者集中进行事后查处，对拟进行的经营者集中进行事前审查。

廖曦介绍，执法机构需要考察交易是否会导致显著的合并市场份额从而产生横向的单边效应和协同效应，是否会导致连接上下游较强的市场力量从而产生纵向的原料封锁或客户封锁效应。

此外，考虑到不少平台经营者日益壮大，逐步建立起辐射多产业、多地域、多链条的“生态”，执法机构还需要考虑交易是否会导致相邻市场之间的混合或传导效应（也称杠杆效应或传导效应），如收购方利用其在某个赛道的优势甚至支配地位，排挤目标公司所处赛道的竞争对手，从而帮助目标公司获得不合理的竞争优势。

此次腾讯并购案发生在2016年，在以往公布的未依法申报处罚案件中，同样不乏2011或2012年完成的收购或设立的合营企业，那么执法是否有追溯时效？

廖曦指出，按照《行政处罚法》规定：违法行为在二年内未被发现的，不再给予行政处罚。需要注意的是，上述两年期限要从违法行为发生之日起计算；违法行为有连续或者继续状态的，从行为终了之日起计算。”

严格来说，一旦交易未经反垄断批准便发生，便会导致收购后实体或新设合营企业处于持续的不合规状态，经营者无法终止这一持续状态，除非经营者主动向执法机构报告。“所以，可以理解为未依法申报行为一直未终了，因此追诉时效一直未起算。“

王健对此表示认可，“有观点说经营者集中的违法状态一直在延续，所以没有追溯时效的问题”。

廖曦还表示，由此引出的一个重要问题是，2020年1月公开征求意的《反垄断法》修订草案规定，未依法进行经营者集中申报的罚款限额由50万元升级为上一年度销售额10%以下，处罚力度显著加大。如果这一条款未来获得通过，执法机构查处新《反垄断法》出台之前完成的未依法申报交易进行查处时，适用旧法还是新法，还是引入过渡安排，都值得关注。

03、独家版权被终结？

除了罚款50万元并要求依法申报经营者集中外，市场监管总局还责令腾讯及其关联公司采取以下措施恢复相关市场竞争状态：

（1）不得与上游版权方达成或变相达成独家版权协议（版权范围包括所有音乐作品及录音作品的信息网络传播权）或其他排他性协议，已经达成的，三十日内解除，与独立音乐人（是指音乐作品或录音制品的原始权利人，并以个人名义与音乐平台进行版权授权，且从未与任何唱片公司或经济公司签订协议的自然人）或新歌首发的独家合作除外，但上述与独立音乐人的独家合作期限不得超过3年，新歌首发的独家合作期限不得超过三十日。

（2）没有正当理由，不得要求或变相要求上游版权方给予当事人优于其他竞争对手的条件，包括但不限于授权范围、授权金额、授权期限等，或与之相关的任何协议或协议条款。已经达成的，须在本决定发布之日起三十日内解除。

（3）依据版权使用情况、用户付费情况、各区单价、应用场景、签约期限等因素向上游版权方报价，不得通过高额保底金等方式变相提高竞争对手成本，排除、限制竞争。

这意味着，腾讯的独家版权协议会做出一定程度的调整。

北大法学院副院长薛军表示，总体来说，市场监管总局的处罚有其内在合理性，“对腾讯违法实施经营者集中行为进行行政罚款，从恢复相关市场的竞争状态的角度出发，对音乐版权授权模式进行调整”。薛军指出，此前的独家版权模式让用户“被迫”留在某一音乐平台，对其他在线音乐平台可能的发展空间造成影响，此举可能会带来排除限制竞争效果，调整独家版权协议，在一定程度上可以让音乐市场更加活跃。

此外薛军分析，市场监管总局的处罚决定也注意区分一些具体的情况：“实际上，处罚决定在鼓励音乐平台进行商业发展和不同类型平台竞争间，做了一个很好的平衡”。

许可认为，监管机关并不觉得合并本身会带来反竞争事实，但独家版权协议则可能带来纵向非价格垄断。

“独家协议本来是行使知识产权的一种，本身并不违法。只有当独家协议损害到了竞争，才会进行相应规制。”许可分析，数字音乐领域的独家协议有促进音乐正版化、提高音乐著作权人议价能力、规范著作权市场的作用。但另一方面，它也有可能导致损害消费者福利、限制后续竞争者进入。具体效果仍需基于个案进行具体判断。

许可认为，市场监管总局此次的行政处罚决定，体现出包容、审慎、克制的特点，并没有一棍子打死独家版权协议这种商业模式，而是对其适用的具体场景进行规定，明确了哪几种情况可以保留，包括允许与独立音乐人（自然人身份）签署不超过3年的独家合作模式等情况。

许可也提出，市场监管总局规定独家版权协议可行的几种情况，并不代表以后“只有这几种情况可以”，他认为，“这次的规定针对的是具体个案——（监管机构）拿得准的，就明确规定可以，其他情况就以后再说。”

王健指出，独家版权协议是个“结”，曾被认为是导致版权费用高涨的罪魁祸首，也曾被认为是限制网络音乐播放市场竞争的主要原因之一。因此，此次市场监管总局调整独家版权模式具有一定针对性，但同时保留了一定条件下的独家模式。

刘晓春指出，前日虎牙和斗鱼的合并案，背后也涉及到著作权和知识产权问题。

她认为，数字音乐独家版权模式本身是一种正常的交易方式和商业安排，也是著作权授权和利用过程中很常见的一种模式，有其自己的优势，并非必然会产生垄断效果。但如果它的市场集中度和市场份额到一个比较高的程度后，的确可能会影响到同一市场的竞争秩序。如游戏的著作权集中，就可能造成著作权人对游戏下游游戏直播市场的控制。

“有可能现在我们看到的是其他音乐软件，但是以后可能拓展到对音乐的其他利用上。比如说，对于音乐进行加工进行利用的短视频行业，播放音乐的智能家居设备等等，都可能会成为音乐下游的版权市场，从而对竞争产生影响。”刘晓春认为，“这是互联网时代较为典型的垄断行为和市场集中度可能带来反竞争效果的体现。”

2017年5月，腾讯与环球音乐达成了中国大陆地区数字版权分销战略性合作协议。此前2014年11月，腾讯QQ音乐与华纳音乐签订合作协议，成为后者在中国大陆地区互联网音乐平台的版权总代理合作方；同年12月，QQ音乐成为索尼音乐在中国大陆的数字音乐音频内容战略合作及版权分销合作伙伴。至此，世界三大唱片公司环球音乐、索尼音乐和华纳音乐在中国大陆地区的独家版权都被腾讯集齐。

其实，对于独家版权问题，监管机构一直都在关注。

2017年9月12日，国家新闻出版广电总局版权管理司（国家版权局）就网络音乐版权有关问题约谈了腾讯音乐、阿里音乐、网易云音乐、百度太合音乐等网络音乐服务商的主要负责人；翌日，国家版权局版权管理司又约谈了环球音乐、华纳音乐、索尼音乐、英皇娱乐、中国唱片总公司、正大国际音乐等20余家境内外音乐公司以及国际唱片业协会等相关协会主要负责人。两次约谈的焦点问题都是音乐版权独家授权行为。

04、对于市场会产生什么影响？

部分学者认为，音乐授权模式的调整对整个行业具有示范性意义。

许可认为，这一表态意味着，监管机关通过这一个案做出了对腾讯有约束力的决定，同时发出一个强有力的信号，要求同等地位的其他平台应当按照这种方法去调整其经营模式。

王健表示，本案对于规范中国互联网行业的投资并购活动，维护网络音乐行业竞争秩序，促进行业规范发展，具有重要意义和深远影响。此外，也有助于提高中国网络音乐行业主体的公平竞争意识，逐步促使网络音乐行业版权费用回归到理性及合理路径，从而促使行业的长期健康发展；激励网络音乐平台不断创新，提供多样化、个性化服务，同时维护消费者利益。

王健提醒，强化反垄断将成为新常态，强化大案、要案的办理也将成为新常态。强化反垄断可以促进平台经济规范发展；平台企业应在企业内部加强反垄断合规工作，建立竞争合规制度和体系；平台企业负责人应带头承诺遵守反垄断法，敬畏反垄断法，大力培养企业竞争文化。

许可认为，经过此次处罚，数字音乐的独家版权未来会一定程度减少，独家版权只有“在部分范围内”使用，平台将不可避免调整其商业模式。

“这种做法可以说具有示范效应，但同时它也是克制、审慎的，留给了市场进行进一步探索音乐独家协议的空间。未来，监管部门可能随着市场的反应和变化做出更明确的规定。”许可总结。

许可提醒，尽管企业打造“护城河”是天然本能，但还是要回归到用户思维、为用户创造价值上，不能通过资源独占行使自身优势。要不断提高自身服务质量和服务能力，为用户提供更多元、更符合用户需求的产品。

薛军指出，音乐带有一定的文化属性，应培植、鼓励一些小众市场、先锋音乐的探索，给他们一定的生存空间。

刘晓春认为，此次处罚决定对音乐市场高度集中的独家版权模式，可能会带来一定意义上的挑战和松动。作为腾讯，它以后无论是以经营者集中的方式还是独家版权购买的方式进行版权收购时，都会特别注意其中的风险。如果存在较高的反垄断法律责任，可能会出现两种情况，一是可能在集中度上会有所顾虑；二是在在取得一些集中版权后，会更谨慎的去从事合同的安排交易等行为，以避免出现反垄断上诉顾虑的反竞争的效果。

“不仅对腾讯，对其他的音乐平台和音乐从业者，此次处罚其实也是会带来同样的警示效果。”刘晓春指出。

刘晓春表示，在反垄断执法高度密集，反垄断价值判断倾向强监管的态势下，本次处罚决定在知识产权和音乐版权领域中，可能对相应平台的经营行为起到方向性指引作用，让其在获得独家音乐版权和行使其版权方面更加谨慎。