作者/吴斯旻
《谭谈交通》维权事件再起波澜。不过，这次作为节目制作方的成都电视台成为被告，有在节目中出镜的市民以被侵犯肖像权为由提起诉讼。
21日，第一财经从浙江泽大律师事务所合伙人律师周杰处独家了解到，近日，有数名上过《谭谈交通》节目的被采访市民通过社交媒体等渠道联系到他，咨询关于肖像权侵权的相关事宜。其中，一名节目中出镜的被采访者正式委托他对成都电视台提起诉讼。
“法院在19日接受我们递交的诉讼材料，按照规定，法院将于七天内做出是否立案的决定。” 周杰称。
根据周杰提供的《民事起诉状》，2009年冬，原告因交通违法被警官谭乔进行现场查处。谭乔在执法过程中，被告成都广播电视台进行了全程拍摄。此后，未经原告本人同意，被告将该视频放到《谭谈交通》节目上向公众进行传播。
原告认为，由于彼时认为《谭谈交通》是一档由公安机关主导的公益普法节目，未就节目使用其肖像提出异议。但在2022年，成都电视台以第三人侵犯其著作权为由，委托成都文化传播有限公司对外就《谭谈交通》节目进行维权，并向第三方提出索赔。基于此，可认为原告制作、传播《谭谈交通》是基于盈利目的。在了解被告真实目的的情况下，原告不同意被告制作、传播含其肖像画面的图片。
“任何人不能从自己的违法行为中获利，这是法律的原则性规定。”周杰告诉记者，根据原告诉讼请求，除要求被告停止侵权、赔礼道歉外，目前还暂主张被告赔偿损失一元。
《谭谈交通》营利性之争
根据2021年生效的《民法典》，“以营利性为目的”不再作为侵犯他人肖像权的构成要件。但由于《谭谈交通》节目中，所有视频的拍摄时间发生在《民法典》生效之前，周杰所提供的《民事起诉状》中主张称，被告成都电视台是否构成侵权，应依据《民法通则》中的有关规定，即将“营利性”作为肖像权侵权的重要构成要件。
《民法通则》第100条规定，公民享有肖像权，未经本人同意，不得以营利为目的使用公民的肖像。
图片来源：浙江泽大律师事务所合伙人律师周杰提供多名受访法律界人士对此表示认同。他们一致认为，“以营利为目的”是《谭谈交通》节目构成肖像权侵权的关键。但基于对《谭谈交通》是否具有营利性的认知不同，受访人士对成都电视台是否构成侵权存在观点分歧。
北京市伟博律师事务所主任、北京知识产权法研究会著作权法委员会秘书长李伟民认为，此前，成都电视台以第三人侵犯其《谭谈交通》著作权为由，提起侵权诉讼并主张损失。根据这一事实，或可推断《谭谈交通》具有营利性。
“在此前《谭谈交通》相关著作权案件中，成都电视台主张第三人侵犯了本可以由自己取得的市场利益，侵蚀了该节目的市场份额，损失了节目点击率和视频许可利益等。这都说明了《谭谈交通》并非一项单纯的公益性节目。”他对第一财经解释称。
而北京立方律师事务所合伙人律师张焱在接受第一财经采访时表示，著作权人是否对外进行著作权侵权索赔以及索赔是否成功，与该作品是否具有“营利性”之间，并没有因果关系。
北京大成律师事务所合伙人律师陈福也持相近观点。他进一步称，目前我国法律尚未有明文规定“以营利为目的”的具体含义，也没有规定著作权人对其作品成功维权是否属于“以营利性为目的”。在相关司法实践中，一般会结合案件实际情况，综合判断行为人是否“以营利性为目的”使用肖像权人的肖像。
“比如在系列性的视听作品中，一般不会机械性地从某一集播出的收益情况去界定（节目的营利性），而会从作品的性质、作品的发表、发行、流转等使用情况、商业赞助情况、商业广告情况、行为人的主观认识等因素进行综合考量。”陈福告诉记者。
暨南大学知识产权研究院副教授吴雨辉则认为，《谭谈交通》为公益性而非营利性节目，故此，不构成肖像权侵权的必要条件。
吴雨辉对记者称，只要构成《著作权法》所认定的作品，就可以获得《著作权法》保护，权利人也自然享有诉权。因此，假如成都电视台是权利人的话，针对侵权人进行索赔是其法定权利，不存在由此认定该节目营利性质的推论。相反，作为一个公权力机关参与制作的节目，《谭谈交通》无论从制作主体还是节目主题来看，都具有明显的公共利益性质，并不应被认定为营利性节目。
是否构成“合理使用肖像权”的豁免情境？
在周杰看来，“《谭谈交通》为营利性节目”基本可以与“该节目对被采访的出镜者进行了营利性使用”划等号。
张焱提出了不同意见。他认为，即使《谭谈交通》“以营利为目的”的观点成立，也不能直接推论认为“该节目对被采访者进行了肖像权的营利性使用”，进而得出“构成肖像权侵权”的结论。
“作为肖像作品权利人，成都电视台在使用和公开被采访者肖像时是否‘经本人同意’，这是判定是否构成肖像权侵权的另一关键要素。” 张焱称。
聚焦到本案上，张焱表示，被采访者是否同意《谭谈交通》节目使用其肖像，或存在争议。“在该档节目中，作为主持的谭警官身着警服对被告进行询问或采访，旁边还有摄像团队，可能会被法院认为，被采访者已默认同意接受交通类节目的采访，因此不构成侵犯被采访人的肖像权。”
与此同时，张焱提示称，还需要考虑《谭谈交通》节目是否构成“合理使用肖像权”的豁免情境。换言之，特定情境下，可以不经肖像权人同意，合理使用或公开肖像权人的肖像。
根据《民法典》第一千零一十九条规定，未经肖像权人同意，不得制作、使用、公开肖像权人的肖像，但是法律另有规定的除外。
另据《民法典》第一千零二十条，可以不经肖像权人同意，合理使用肖像权的情境包括：为实施新闻报道，不可避免地制作、使用、公开肖像权人的肖像；为依法履行职责，国家机关在必要范围内制作、使用、公开肖像权人的肖像；为维护公共利益或者肖像权人合法权益，制作、使用、公开肖像权人的肖像的其他行为等。
陈福认为，借鉴《著作权法》中关于合理使用作品的规定，《民法典》也创设性地规定了“合理使用肖像”的情形。虽然《民法典》可能不作为《谭谈交通》相关肖像权案件的法律依据，但在司法实践中，也会考虑被诉侵权行为是否构成“合理使用肖像”的情形。
周杰提到，针对《民法典》中所创设的“合理使用肖像”的情形，在此次受委托的案件中，他确有考虑到。但《谭谈交通》节目或并不符合《民法典》第一千零二十条中“不可避免地使用肖像权人肖像”这一规定。
“原告作为出镜的被采访者，如果肖像被加码处理了，也并不影响内容传播，更多地是影响到节目效果。我认为，‘无可避免’原则对于普通群众而言，不可扩大化使用。”周杰称。
李伟民也认为，在节目中作为被采访的违章者和其他相关人员的肖像，是成都电视台作为制作方在未取得其同意的情况下，加入到节目的制作之中，并构成了节目的主要内容，成都电视台侵犯了这些人员的肖像权。
1元索赔背后，有哪些无奈？
“起诉成本远高于诉讼索赔”，这种情境在肖像权侵权案件时并不罕见。多名受访法律界人士认为，与《谭谈交通》相关的肖像权案件也难有例外。
陈福介绍称，根据既往的司法实践，在侵害肖像权的案件中，判赔数额的参考因素包括：过错程度、具体情节、损害后果、肖像权人的知名度等。“一般判赔额都不高，有些案件肖像权人只要求赔偿1元。”
李伟民分析认为，《谭谈交通》中被采访人的不同情况，所对应的视频节目的点击率也不同，有些视频在网络平台中传播较为广泛，而有些则反响平平，这就决定了不同被采访者，在同样取得胜诉的情况下，获得的赔偿额度可能不同。
“还应注意到，由于维权的被采访者可能只出镜一集或几集，且很难判定被告从中获利多少，因此，即使被采访者胜诉，法院也非常有可能会酌情确定赔偿数额，且这个判赔数额也可能很低。” 张焱补充称。
根据《侵权责任法》第20条规定：侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。
而在周杰担任原告律师的案件中，由于含有原告肖像画面的视频，不如“二仙桥大爷”“气球哥”等人的视频知名，综合考虑目前暂主张赔偿人民币1元。
“取证是一个难点。如果后续法院通过调查，获知被告成都电视台因原告视频所得利润，且利润超过1元，我们主张保留以‘被告因侵权获得的利润’作为原告索赔金额的依据。”周杰称。
在“谁主张谁举证”民事诉讼的原则之下，当事人双方或存在诉讼地位与举证能力的差异，即便法院有权向有关单位和个人调查取证，但自然人原告也往往处于弱势地位。多名法律界人士告诉第一财经，这一点在肖像权侵权的案件中也时有体现。
陈福称，在《谭谈交通》相关肖像权案件中，维权的肖像权人作为原告方，对“被告侵害其肖像权”的主张负有举证责任，需要提供证据加以证明被告“以营利性为目的”使用了其肖像；而被告方在应诉、答辩过程中，会对原告的主张进行否认或反驳，如果被告主张该节目为公益性质的节目，则需举证加以证明该主张。
那么，在“举证难度高而索赔数额小”的背景下，肖像权人缘何要坚持提出起诉？如果不是为了赔偿金，他们的主要诉求又是什么？
多名受访人士称，一般情况下，肖像权人的主要诉求包括：要求原告停止侵权、删除带有其肖像的作品、公开道歉等。
“任何人不能从自己的违法行为中获利，这是法律的原则性规定。”周杰补充称。从这一点出发，他呼吁肖像权人依据相关法律规定，维护自身合法权益。
