新浪财经 王茜
郑爽张恒这对“怨偶”的代孕弃养事件，成为了2021年年初娱乐圈乃至全社会的第一大“惊雷”，几乎导致国内半个网络沦陷。
在汹涌的舆论浪潮下，代孕话题再度被推向了聚光灯下。
尽管有部分国家如美国允许代孕，但是我国对代孕采取绝对禁止的态度，任何形式的代孕技术在我国均不合法。正如《人民日报》侠客岛所言，“代孕不合法！这事没商量。”
一位熟悉该领域的律师对新浪财经指出，按照我国卫生部《人类辅助生殖技术管理办法》第三条规定：“禁止以任何形式买卖配子、合子和胚胎；医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术”。对于开展非法代孕业务的机构，会受到罚款、停业、没收非法所得等行政处罚，严重的可能被吊销《医疗机构执业许可证》，构成犯罪的承担刑事责任。
虽然代孕在我国是法律禁区，但国内的代孕地下市场却相当繁荣，这也已是民间公开的秘密。尤其在我国沿海地区，于旺盛的市场需求刺激下，代孕“黑市”形成了一条成熟的产业链。
据这位律师介绍，典型的代孕主要有两种形式：一是将委托夫妻人工授精培育成功的受精卵或胚胎移植入自愿代理妻子怀孕者的子宫内发育、分娩；二是运用人工方式将委托夫妻的男方精液注入自愿代理妻子怀孕者的体内以取代性交途径受精，这种情况下代孕母亲亲与小孩有基因关系。
什么样的人会选择代孕？通常外界认为，代孕机构的主要客户是存在生育困难的夫妻，或者深受传统思想影响的求子一族。但事实上，近年来越来越多的职场女性在主动步入这一隐秘的市场。
央视“社会与法”频道节目截图职场女性为何会成代孕客户？
君君（化名）是一位“港漂”。她从内地到香港学习、工作已有十余年，并在香港建立家庭育有一女。在外界看来，君君事业有成、家庭美满，但她也有自己的烦恼。两年多前，因为儿子的到来，君君在职场遭遇“冷冻期”，职位岌岌可危。多番努力下，她才勉强在原公司又站稳了脚跟。
经历这场事业上的“地震”后，尽管君君和她的先生都盼望二胎，但是她也担忧因此失去来之不易的事业。2020年下半年，正好有熟人向她推荐上海的代孕中介机构，于是君君与国内的代孕地下市场有了交集。
在几次交流之后，中介机构给君君发来一张“XX医疗客户咨询表”。这张咨询表显示，这家机构可以提供不同类型的代孕方案：
第一种为“夫妻胚胎找代妈”，即只负责将夫妻的受精卵或胚胎移植到代孕母亲体内，该方案注明“试管移植成功率不保证100%，若不成功甲方所交费用不予退还，请客户考虑好在做决定。”标价约为50万元（人民币，下同）；
第二种，“公司包成功套餐”（找捐无性别要求），“最晚二年时间内，给客户方提供一个无性别要求婴儿宝宝一名”，标价约为70万元；第三种，“VIP公司包生男（女）套餐”，该项目没有详细说明，标价最高封顶120万元。此外，如果是怀孕方生产为双胞胎剖腹产，客户方都需要额外支付15-25万费用给代孕机构。
“XX医疗客户咨询表”提供的方案之一中介机构强调，客户需要承担胚胎移植不着床、胚胎着床后无胎心、停胎停育（生化）、流产、早产等怀孕期产生的相关所有风险。同时，中介结构还注明，“做普通方案套餐，因为试管婴儿技术局限性，不能保证百分百做成，如果万一没有成功，客户方所付所有费用，公司方不予退还，请客户方认真考虑后再做决定。”
“上海、广州、三亚都有这类机构，基本都是通过熟人介绍。”君君说，相较于国内的非法代孕机构，美国、印度等境外的合法代孕机构报价要贵一些。但价格不是她的主要考虑因素，“找代孕本来就是想节省时间，美国这些机构去一趟就要待几个月，（结果）也没什么差别。”
为了代孕消耗大量时间在跨国行程上，就君君现在的工作岗位而言，是不现实的。
选择非法机构必然面临许多未知风险，例如，代孕母亲来自全国各地且多出自贫穷家庭，中介机构如何保证代孕母亲的健康？对此，君君表示，她了解的代孕母亲都曾育有子女，吃住由中介机构照顾，她认为代孕母亲们的身体素质“应该没有问题“。若孩子出生后发现有疾病，中介机构会不会负责？君君说，“我理解是不会负责的，这个孩子出生后就与他们没关系了，而且疾病与基因的关系无法证明。”
虽然一度“起意”，但君君最终没有下定决心与代孕机构签订协议，个中缘由她未与我们深谈。不过，君君告诉我们，她身边有通过代孕获得宝宝的朋友，也有正在考虑代孕的朋友，这些朋友清一色都是职场女性，选择代孕均主要是担忧生育影响现在的工作。
君君的故事可能代表了一部分职场女性的心态。尽管代孕如今被视为是一种“生育剥削”和对女性的物化，但职场女性作为社会金字塔的中层群体，亦要面临生育带来的职场危机和隐形歧视，在这种焦虑下，她们中的一部分人最终成为地下市场的交易方。
BOSS直聘于2020年年末发布的《2020职场女性生存状况观察》显示，88.8%的已婚未育女性求职过程中被问过生育计划。在这一群体决定是否生育时，考虑最多的问题是“怀孕和生产时间较长，可能影响职场晋升”，占比达38.8%。
同时，85%的已育女性认为生育确实在很大程度上影响了晋升。三成已育女性在发现自己怀孕后纠结了很久才告诉上司，35%的上司一得知下属怀孕即开始招聘接替人选。
处于法律真空中的代孕交易
当然，需要明确的是，如果君君选择了这家上海的代孕中介机构，她与机构或代孕母亲签订的协议不会得到来自法律的任何保障。
正如上图显示，非法代孕中介机构会与客户签订代孕协议。协议中一般会对代孕是双方自愿而为、代孕的方式、代孕机构和代孕母亲保证所生子女为健康子女、代孕费用、合同期限、违约责任等内容进行约定。
但是，知名法律大V法山叔对新浪法问表示，根据法律有关规定，违反法律法规强制性规定的合同无效。在此情形下，由于《人类辅助生殖技术管理办法》明令禁止代孕，因此求孕者和代孕机构、代孕母亲亲签订的代孕协议将有可能被法院认定为无效合同。
同时，因为合同本身可能被认定为无效，如果非法代孕下诞生的新生儿存在重大疾病缺陷，求孕者也将难以追究代孕机构的赔偿责任。
陈凯歌导演短片《宝贝儿》讲述了一个关于非法代孕的故事前述熟悉代孕领域的律师为我们提供了一个案例：在广东地区2020年审结的一起案件中，原告尹某与被告欧某及其公司签订《标准代孕协议》，欧某依照协议约定支付代孕服务费59余万元。然而，欧某及其公司提供的代孕婴儿一出生便是非健康的高危儿，仅存活了57天。尹某为代孕母亲亲的生产及高危婴儿的治疗支付了巨额医药费，尹某随后将欧某及其公司告上法庭，要求返还服务费并赔偿120万元。
最终法院认为，尹某与欧某及其公司签订的代孕合同违背公序良俗，依法认定为无效合同，签订合同的三方作为完全民事行为能力人和普通商事主体，明知代孕行为与我国传统社会伦理道德、婚姻家庭及公序良俗相违背，仍违法签订和积极履行代孕协议，对合同的无效均存在同等过错，应当承担同等责任。
鉴于尹某与欧某及其公司均已实际履行协议，故对尹某已支付代孕服务费的损失应根据各方当事人的过错程度予以赔偿，法院认定由尹某自行承担50%的责任，欧某及其公司共同承担50%的责任。尹某支付的医疗费，欧某及其公司也需承担50%的赔偿责任。
值得注意的是，我国现行法律对于代孕这一领域的规定也存在“空子”，有进一步完善的空间。
法山叔指出，对于在非法代孕情况下诞生的新生儿，一般情况下可能以出生证明上的父母为准。具体到实践中法院会综合各方面因素，以有利于孩子的原则作出判断。这意味着，中介机构的客户们有极大可能顺利地获得新生儿的合法监护权和抚养权。
此外，我国现行法律并未明确对求孕者和代孕母亲亲的法律责任进行规定，因此很难对他们予以追责。不过，对于违法实施代孕的医护人员，情节严重是可以以非法行医罪追究法律责任的，对非法办理。
对于“君君”们，在生育与事业之间，似乎永远无法实现平衡。一种看不见的生存压力将她们推向了所谓的生育“剥削者”的位置上。但同时，如何补上法律的“漏洞“，以提醒更多的“君君”不要走入禁区，亦值得立法者和社会思考。
