原标题：专家热议“互联网反垄断研究与投资影响”，为立法执法和投资建言献策
2月1日，由南方财经全媒体集团主办的智库发布周之“互联网反垄断研究与投资影响”研讨会于线上举行。会上发布由南财21智库出品的《互联网反垄断研究与投资影响报告（2020）》，并邀请多位业内专家共同探讨互联网反垄断监管之策，解读投资影响与趋势。
研讨会圆桌讨论环节由南财21数据合规研究院研究员张雅婷主持，邀请了南开大学法学院教授、国务院反垄断委员会专家咨询组成员许光耀，中国人⺠大学竞争法研究所执行所⻓、大数据区块链与监管科技实验室主任杨东，大成律师事务所高级合伙人邓志松和银华互联网主题基金经理王浩，共同探讨目前互联网领域的反垄断立法执法建议、企业合规挑战和应对之策，以及对未来互联网主题投资的预判。
热议1：对国内互联网领域反垄断立法和执法有什么建议?
许光耀：立法应加深对反垄断法原理的认识
现在《反垄断法》的修订加快了进程，可能会做出较大修改，但其修改不应过于应景，重心不在于对互联网行业的一些考察因素作出细致列举，更重要的是阐明这些因素以及其他因素的考察方法。
《反垄断法》颁布时，我国的反垄断法理论研究只有十年左右的历史，理论准备不充分，这导致立法中出现不少的缺陷，有空白，有模糊之处，也有错误，甚至有些条文相互之间存在尖锐冲突，因此反垄断法的修订首先要加深对反垄断法理的认识，更清晰更充分展示其原理，增强其清晰性与透彻性，消除内部矛盾。
例如《反垄断法》的第一句话可能就是需要商榷的。第1条规定：“为了预防和制止垄断行为，保护市场公平竞争……制定本法”，这意味着垄断行为是非法的，因此应当预防和制止。第3条是对垄断行为类型的列举，其中第一类是垄断协议，根据第1条， 垄断协议是应当预防和禁止的。但根据第15条，符合该条所规定条件的垄断协议可以豁免，是合法的。既然是合法的，便不应当预防和禁止，反垄断法所要防止禁止的，只是不能满足豁免条件的垄断协议。因此垄断协议是一个中性的概念，其是否合法还需取决于其对效率的影响，能够增进效率的垄断协议不仅不是非法的，甚至可能是需要鼓励的。但这一理解与第1条的第一句话之间存在抵触。这类情形还有若干处，比如同样根据第3条，支配地位滥用行为是垄断行为的另一种类型，它与垄断协议一样，应当是中性的，当事人有机会进行抗辩；但根据第17条，支配地位滥用行为是指支配企业从事的“没有正当理由，价格低于成本”等行为，既然“没有正当理由”，注定是非法的，是抗辩失败后的状态，不再有抗辩的机会。对于如此重要的概念，两个条文所作的定性不同，这种情况也是需要消除的。
杨东：数字经济带来新的垄断问题，不能只看反垄断法本身。
立法有三方面的建议。一是目前的反垄断法必须从原理和基本理论上重新梳理，一些旧条款要重新梳理哪些不合适，需要调整，在数字经济背景下增加一些旧条款、原理、逻辑当中不够丰富的内容。
二是数字经济互联网行业的新的垄断行为，带来新的垄断问题，比方说流量垄断问题、必要设施的问题、大数据杀熟、共同市场支配地位的问题等，旧的反垄断法的原则逻辑体系里没有这些方面的规定。我认为应该把数字经济互联网垄断的相关条款专章列出规定，因为这些条款是相对独立的，是关于数字经济时代新的垄断行为。
三是在构建数字经济反垄断法制度体系时，不能只看反垄断法本身。当时我负责起草的《电子商务法》第22、35条，就是电商平台市场支配地位的条款和电商平台对平台内经营者的相对优势地位的条款，这两个条款是具有中国特色、引领世界的。第22条构建了新的市场支配地位认定，聚焦数据、平台、技术优势等，第35条体现出平台经济背景下的相对优势地位，和传统物理优势地位不一样，工业经济时代是上下游企业之间的相对优势地位，新的相对优势地位体现平台经济背景下平台数据算法的三维结构的特殊制度的考量。我建议这也可以被吸收进反垄断法当中，即便不吸收，大家也要充分利用。目前诉讼二选一的调查当中，第35条实际上已经发挥了巨大作用，提供了非常好的理论依据和立法依据。
邓志松：判断互联网企业并购反垄断申报标准不应只看营业额。
我认为正确的方向是把过去十一二年处于监管空白的互联网行业平等纳入监管对象了。去年11月公布的《关于平台经济领域的反垄断指南(征求意⻅稿)》对很多技术问题做了细化。互联网行业特殊问题也比较适合在这种指南文件做出规定，比如以人工算法形式表现的卡特合谋、占有市场支配地位里面有关的大数据杀熟和二选一独家交易。
除了平台经济领域的反垄断指南，还有一些别的文件也可以做修订，比如2008年颁布的《国务院关于经营者集中申报标准的规定》关于营业额的规定。但是互联网企业有一个特点，它在初期的时候可能是亏损的，营收可能是零或者负数，但它可能规模贸易很大。比如滴滴优步合并，当年商务部对它发起调查，未依法申报。滴滴和优步的抗辩理由是它的营业额不够，优步中国营业额很少，根本不到四个亿。相对于实体工业和产业，判断互联网企业并购是否需要反垄断申报标准时不仅是看营业额，也要看交易额，或者在相关市场的市场份额。
热议2：反垄断监管趋严，互联网企业未来会面对哪些反垄断挑战，应当如何进行合规应对?
许光耀：改变过去对互联网反垄断的审慎监管观念的依赖。
首先，企业要加强对《反垄断法》的学习。其次，改变过去对互联网产业审慎监管观念的依赖，实际上，互联网产业将成为监管的重点领域，不能怀有侥幸的心理，例如不主动进行经营者集中申报等。企业对自己的行为目的是清楚的，也能够判断其行为是否违背反垄断的宗旨的，所以对自己以往的不当行为进行纠正，树立正确的法律观念，依法经营。当然，进行新的经营模式创新也不必害怕，可以大胆尝试，这类行为将能够增进效率，而不是用于提高价格限制产出的，对此企业也有能力证明清楚。当然，反垄断法毕竟有相当强的专业性，企业也应加强与学界和律师界的沟通交流。互联网企业大都人才荟萃，力量雄厚，具有强大的学习能力，因此这些工作也并不困难。
杨东：执法机构多维考察平台垄断力量认定市场支配地位。
因为传统的反垄断法是工业经济反垄断法，只考虑企业的市场支配地位，没有考虑庞大的平台的市场支配地位，平台的市场支配地位完全绕开了相关市场、相关地域市场、相关产品市场等一整套的逻辑体系和规则法律体系。
这么多年来，当年3Q大战，QQ的市场份额达到90%以上，都难以认定它是市场支配地位。所以某种意义上，它完全是架空了反垄断法。但是从2015年3Q大战的最高院判决到现在，经过这五六年发展，我想执法机构的执法能力和理论水平提升了，完全有能力、有理论、有制度支撑，对这样一些垄断平台，从各种的制度⻆度设计，比方说流量垄断、必要设施、相关市场鉴定，以及封锁效效应、网络效应，掌握数据的能力等各方面，多维考察他的平台的垄断力量，从而认定它的市场支配地位，或者说相对优势地位等，从而对它进行有效的监管和处罚。
邓志松：反垄断审查是并购里面最耗时，也是最重要的政府监管。
我们知道互联网企业很重视并购和投资，之前它们只需要从商业⻆度考虑，这个对价能不能获得控股权，这个模式能不能挣钱，或者做好现金流。但是现在并购要依法申报，投资达到一定⻔槛就必须经过反垄断审查，这会显著增加并购的时间成本和审批⻛险。根据国际惯例，反垄断的审查是并购里面最耗时，也是最重要的一项政府监管。
这也会对中国互联网的商业模式产生全面冲击。做社交的腾讯、做电商的阿里、做打⻋的滴滴、做媒体的头条，最初的商业模式都是流量为王。投资人关注的就是有多大的平台，有多少用户。过去十二年因为没有反垄断监管， 这方面做得很自由，但是现在回归正常的反垄断监管，那么流量越大、用户越多，也就意味着市场份额越高。很高的市场份额，就可能具有市场支配地位。反垄断法对具有市场支配地位的企业的滥用行为做出了规制，而互联网企业的很多行为都可能触犯相关法律规定。过去十几年，互联网企业在获得流量、获得平台之后经常采取“二选一”强迫商家只能独家交易、 大数据杀熟价格歧视等行为，虽然在过去未能得到有效的治理，但从现在起都可能受到“科学有效监管”。在美国、在欧洲，包括谷歌、脸书、推特之类的互联网巨头，面临的最大的挑战这一就是每年花要费很多的时间精力、金钱成本应对竞争监管，因为这个监管是可以去颠覆、改变他们的商业模式的。我认为国内的互联网企业也需要和欧美的互联网企业一样，要对反垄断法怀有一种谦卑和敬畏，积极应对反垄断监管新⻛向，做好反垄断合规，以避免蒙受不必要的损失。
热议3：2021年的投资策略要如何考虑互联网行业反垄断⻛险?
王浩：紧跟立法界思想认识，相信互联网平台经济是中国经济最亮眼的板块之一。
经过2020年还有过去几年的持续上涨，不管是中国还是欧美的互联网企业，估值水平已经非常高。很多欧美企业有丰富的反垄断诉讼经验，但对中国的互联网企业来说，反垄断还是一个新课题。尤其是在目前估值比较高的水平下，我们在2021年一定要非常谨慎认真地对这 方面的风险做好充分的思想准备。一定要紧跟立法界的思想认识，对反垄断的界定和可能出现的形势，以及日后的走向做好跟踪，提早预判好⻛险，做好⻛险管理的工作。
第二，我们对互联网投资本身还是保持一个积极乐观的态度，我们相信互联网平台经济是中国经济里最亮眼的一个板块，也是经济加速发展很好的驱动力。我们的一个原则就是，国家监管层也是以扶持产业发展为初心，所以最后的落脚点还是以垄断行为作为研究和投资的重点。如果只有垄断地位，但没有垄断行为，我们认为还是不用太过于紧张反垄断法的影响。
从事实来看，经过过去一两年的演进，比如说平台二选一、拒绝交易、捆绑销售之类的行为已经在一定程度上获得了缓解，起码我们已经很难明显的看到这样的现象。而在欧美的互联网企业诉讼的历史上，我们看到整个诉讼过程也是非常漫⻓，尤其是最近几年，整个能够达成明确协议的案例还是非常少。
热议4：反垄断监管主要是针对大型互联网企业，A股大多是中小型互联网企业，中概股和A股互联网主题投资的机遇与挑战有哪些?
王浩：基于优质内容带来的流量黏性是做互联网投资的流量基础。
挑战就是部分电商的流量开始分散化、碎片化，原先份额最大的电商平台面临非常大的增⻓压力，我们从过去两年就感受到这种压力，所以对它的评价还是比 较负面的。但是基于社交巨头和内容巨头构建的商业平台，我们认为这个黏性还是非常持续而强劲，刚才几位专家也反复提到社交巨头是否构成了一个垄断的问题，我们还是认为，虽然它这个份额上已经接近于实质垄断，但是本身并不构成一个垄断行为，它只是一种垄断的状态，它所进行商业化的广告、金融和游戏内容，这些商业化的实质并没有一个实质性的垄断动作，所以我认为基于社交做出来的商业帝国，还是有非常强大的发展潜力。
另外一个看好的思路是“内容”，不管是在A股还是港股，有比较多的优质的游戏内容和视频内容，优质内容是吸引流量的来源，当互联网基于份额的垄断地位被打压之后，基于优质内容带来的流量黏性，才是我们做互联网投资的流量基础，这是我们非常看好的一个板块，就是内容板块。 第三个板块就是工具板块，为私域流量运营做SaaS工 具的几个标的，是我们非常看好的一个标的，而且它还是一个云计算业务的形态，具有非常好的持续性和稳定性，爆发性也非常好，这也是我们看好的一个标的。
（作者：黄婉仪 编辑：曹金良）
