作者／陈兵 夏迪旸
5月31日，最高人民法院举行新闻发布会，公布互联网十大典型案件，表示将严惩网络刷单炒信等网络灰黑产业。近日，国家市场监管总局公布两批网络虚假宣传不正当竞争典型案件，对“刷单炒信”行为进行了曝光。
所谓刷单，是指买家与卖家以虚假交易的形式增加产品的销量，提高商品排名和信誉度，误导其他购买者。所谓炒信，主要是指利用各种渠道和技术进行涉嫌虚假交易、炒作的行为，与刷单相比，炒信行为的表现形式更加多样化，只要涉及商家使用不正当手段进行虚假信息宣传，误导消费者的行为，都可以将其称为炒信行为。
“刷单炒信”损害互联网市场竞争秩序
在电子商务中消费者评价大数据及个性化的评价信息十分重要，是潜在消费者决定是否选择该经营者的商品和服务的重要依据。“刷单炒信”行为意味着平台内经营者通过不当方式提升其商品或服务的好评度，间接吸引消费者。正如市场监管总局在发布的典型案件中所言，所谓“刷单炒信”行为，本质就是造假，即在点击、阅读、观看、消费等方面，利用造假手段让自己的数据“好看”，误导市场、诱导消费，实现自身利益最大化。
市场监管总局在发布的案件中将“刷单炒信”行为分为六种情形，分别是利用“网红效应”虚构评价；组织员工、亲友等熟人“刷单炒信”；雇用专业团队或“刷手”、利用专业技术软件等手段帮助“刷单炒信”；对“直播带货”中虚构关注度、流量；虚假交易拍A发B；通过“寄空包”等方式“刷单炒信”行为。
利用“网红效应”虚构评价，是指通过组织“大V”（平台高级别用户）到店免费体验后发布指定好评，“刷手”在不实际体验或者使用商品的情况下发布虚假好评、使用虚假注册的会员账户发布好评等多种手段，提升平台内经营者的人气。
这类行为一方面严重影响了消费者的知情权与选择权：消费者权益保护法第八条关于知情权的规定，消费者有权知悉其他消费者对平台内经营者提供的商品或服务的真实评价与人气；第九条规定，消费者享有自主选择商品或者服务的权利。消费者是因为虚假的评价与人气作出购买这种商品或服务的决定，是在平台内经营者的误导下作出的错误选择。
另一方面，利用“网红效应”虚构评价严重侵害了市场的竞争秩序：误导平台将本不应优先推荐的产品或服务及其内容信息错误地优先推送，真正享有高信誉的经营者因为没有采取这种虚假的宣传策略而在竞争中处于劣势地位，部分原本信誉良好的商家也会因此转而进行此类行为，忽视继续提升自己商品的质量和经营的信誉，忽视了通过自身的创新与劳动来获取利润，走向了恶性竞争的道路。久而久之，消费者不会再倾向于选择线上的方式来获取其所需的商品或服务，投资者也不会再投资电商平台，这将给互联网经济带来巨大的损失。
其余几种行为的性质与危害与利用“网红效应”虚构评价类似。有两点特殊危害在于：第一，通过雇用专业团队或“刷手”、利用专业技术手段辅助“刷单炒信”等行为使得“刷单炒信”出现了组织化、职业化、规模化的特点，甚至形成了黑色产业，违法获利额巨大，对市场秩序的侵害更为严重；第二，虚构流量的行为很有可能会危及数字经济的基础：数字经济依赖于真实的数据，虚构流量带来的虚假数据很可能会导致政府、企业作出错误决策，给社会带来巨大的损失。
“刷单炒信”反竞争违法性识别
市场监管总局公布的典型案件显示，针对大多数“刷单炒信”行为，执法部门一般会以反不正当竞争法第八条第一款为法律依据执法；而针对利用“网红效应”虚构评价、通过雇用专业团队或“刷手”两类行为，执法部门也会选择第八条第二款作为法律依据执法。
第八条第一款是关于经营者实施引人误解或虚假宣传行为的认定。所谓引人误解的宣传，是指经营者利用广告或其他形式对商品内容所作的宣传，致使相关公众的认识发生错位，进而可能进行错误选择的信息传播形式。判定经营者的宣传是否引人误解，要依据相关公众的主观认识，结合经营者宣传所使用的途径、方式等客观要素进行评价。虚假宣传则包括表述情况不真实、违背科学结论、歪曲公理或相关知识等情况。经营者的宣传应当与其提供的商品或服务的内容相一致，若是经营者的宣传被证明与其商品或服务的实际情况不符，则可以认定为虚假宣传。
譬如，组织员工、亲友等熟人“刷单炒信”这类行为，实际上是经营者组织员工及亲友帮忙下单，实际不发货，待流程结束后通过其他渠道给他们退款，另外再向员工及亲友支付一定佣金，虚构了产品销量与用户评价，让其他消费者误以为该平台内经营者提供的商品是高质量、高信誉的；直播带货中虚构关注度、流量等行为，则是通过雇佣水军在直播时进入直播间刷人气，制造虚假流量，欺骗消费者这一带货直播间观看人数较多、人气较高，间接欺骗消费者该经营者提供的商品较为优质；虚假交易拍A发B与“寄空包”表现为以寄送小额赠品、礼品代替下单商品，或者投递空包裹，从表面上看接近正常购物行为，其迷惑性、隐蔽性更强。这几种行为中经营者都使用了虚假的宣传方式，通过虚构销量、虚构评价、虚构人气的手段，来欺骗消费者，给其留下高销量、高信誉的印象，诱骗其作出错误决定。
第八条第二款禁止的是他人通过组织虚假交易，帮助其他经营者欺骗消费者的不正当竞争行为。例如：经营者A受到经营者B、C的请求，请求帮助其在平台上打造“网红店”，经营者A负责招募网红购买B、C的商品或服务，并事后在平台上发布优质评价，若B、C满意，则将网红购买商品或服务的价款退回。这一行为涉及内容和流量双重造假，经营者A与平台内经营者共同欺骗了消费者，侵犯了其选择权与知情权，破坏了市场的竞争秩序。
通过雇用专业团队或“刷手”与之类似，也是表现为第三方机构接受平台内经营者的雇用，分配“刷手”进行刷单，帮助平台内经营者制造虚假交易，使平台内经营者在平台中的热度提升，为更多用户知晓并产生其信誉较高的假象，欺骗消费者。
多措并举规制“刷单炒信”
1.明确和细化立法相关规定。
首先，应当进一步完善反不正当竞争法、电子商务法等现行立法中的有关规定。尽管2017年反不正当竞争法对引人误解、虚假宣传这一条款进行了修改，但条文表述上还存在一定的混淆：第八条的核心概念应当是“引人误解”，“虚假宣传”应当是“引人误解”的一种表现形式，例如明知而刻意隐匿某些信息也属于引人误解的一种。“虚假宣传”还包括太过夸张以至于会引人误解的宣传行为。因此，“虚假宣传”与“引人误解”本质上是一组互有交叉的概念，而第八条的核心在于欺骗、误导消费者，也就是“引人误解”，因此，“虚假宣传”此处不适合作为与“引人误解”并列的概念出现。
其次，还要进一步细化电子商务法中关于“刷单炒信”行为的规定。尽管电子商务法第十七条已经规定：电子商务经营者应当全面、真实、准确、及时地披露商品或者服务信息，保障消费者的知情权和选择权；电子商务经营者不得以虚构交易、编造用户评价等方式进行虚假或者引人误解的商业宣传，欺骗、误导消费者；但并未明确经营者违反本规定所应承担的法律责任。另外又由于“刷单炒信”行为的频发性以及消费者在诉讼中举证上的困难性，有必要为“刷单炒信”中受到损害的消费者构建更为便捷有效的救济途径。
再次，考虑到科技的不断进步与立法的滞后性，未来可能会出现新型的“刷单炒信”行为，为认定带来难度。针对这一类型的案件，立法上可以考虑通过司法解释的方式进一步细化刷单炒信行为的认定标准，诸如以列举的方式细化刷单炒信行为，如组织虚假交易、虚构评价、伪造物流单据、给付好处诱导给予特定评价，以及为其他经营者进行虚假或者引人误解商业宣传提供组织、策划、制作、发布等服务以及资金、场所、工具等。
最后，目前刑法上对于刷单行为是否要入刑存在一定的争议。在2015年南京市雨花台区人民法院审理的全国首例恶意刷单案件中，法院判处被告人董某、谢某构成破坏生产经营罪。支持者认为，互联网时代对于“破坏”的解释已经不限于物理上的破坏，反对者则认为这一解释违背了刑法谦抑性的标准。对于刷单行为是否有入刑的必要，需要在学理上进一步明确。
2.增强和提升行政执法力量与力度。
首先，根据《关于对电子商务及分享经济领域炒信行为相关失信主体实施联合惩戒的行动计划》，建立完善的采集炒信黑名单机制，加强政府与电商平台以及其他市场化征信主体之间的交流，依托全国信用信息共享平台，完善炒信黑名单收集信息的范围，将涉嫌违法的刷手、相关物流商家等重要信息也纳入黑名单之中。
其次，根据商家实施的刷单炒信行为的时间、规模、手段、次数等要素，按其行为的危害性分为不同档次，对于较轻一档次的，可以对其处以较轻的处罚；而对于较重一档次的，需要加大处罚力度，同时还要扩大对其进行宣传的途径，利用市场化征信主体等平台来宣布其实施的刷单炒信行为，在之后的工作中，重点监督这些商家，使得执法更具有目的性。
3.培育和鼓励行业守法风尚。
电子商务法第三十二条明确了电子商务平台经营者制定平台服务协议和交易规则，明确了进入和退出平台、商品和服务质量保障、消费者权益保护、个人信息保护等方面的权利和义务。因此，电子商务平台经营者也有监督平台内经营者是否实施“刷单炒信”行为的义务。尽管目前在《淘宝直播平台管理规则》、抖音《商家违规行为管理规则》等平台自治规则中可以找到关于平台惩治商家“刷单炒信”行为的有关规定，但各大电商平台对此的重视力度并不够，规定都较为宽泛，这也是因为中国目前电商平台较为火爆，平台很难组织力量监督商家的“刷单炒信”行为。由于平台是经营中直接接触到经营者的一方，相较于政府监管而言具有信息上及处罚上的优势，因此在监管上以平台为核心发挥主导作用更为合适。
对此，首先，可以通过开发技术工具，利用算法等高科技工具监督商家是否存在“刷单炒信”行为。其次，可以积极组织平台下的同行业经营者互相监督，对于为惩治“刷单炒信”行为、维护平台竞争秩序作出贡献的商家，可以予以奖励（例如提升其信誉等级）；而对于实施了“刷单炒信”行为的商家，必须加大处罚力度。再次，平台也应当重视商品的信用评价，不以好评数的简单叠加作为基数，而是结合消费者信用等级、网购历史记录以及评价的详细程度等采分依据进行换算。最后，平台应当重视自身管理队伍的人才建设，设置专门的“诚信经营监督工作小组”，监督商家是否存在“刷单炒信”行为，树立平台内部诚信经营的良好风尚。
此外，还应当积极对电商群体与消费者群体进行普法宣传。若同业竞争者的合法权益受到损害导致其利润减少，这些商家可以向法院提起诉讼，追究实施“刷单炒信”行为的商家不正当竞争行为的责任。消费者也可以运用民法典、消费者保护法，针对实施“刷单炒信”行为的商家提起诉讼，要求其承担责任。
综上，“刷单炒信”行为属于互联网时代下一种新型的不正当竞争行为。针对这一行为，应当积极发挥市场的主导作用，以平台监督为主、政府监督为辅，同时，通过鼓励诚信商家与消费者举报、提起诉讼的方式，发动人民群众及社会各方面的力量，共同打击“刷单炒信”行为。
（陈兵系南开大学法学院教授、竞争法研究中心主任，夏迪旸系南开大学竞争法研究中心研究人员、美国圣路易斯华盛顿大学法学硕士。本文系国家社科基金后期资助项目“数字经济与竞争法治研究”的阶段性成果）
