原标题：破产法的温度｜破产犯罪为何逍遥法外？ 来源：澎湃新闻
破产法是集体债权债务清理的艺术。这种艺术的至高境界，在于通过合法免债的机制，确保债务人财产在债权人之间的有序和公平分配，帮助诚实但不幸的债务人东山再起，实现多元利益的最大化。作为商法的一部分，破产法律体系的良好运转，特别取决于破产程序参与各方尤其是债务人的诚实。
从制度设计角度，除对债务人诚实破产的正面要求外，更多需要对规则违反者施加必要的约束和制裁。在现代社会，最严苛的约束和制裁当然是追究刑事责任。如果违规者总是能够逍遥法外，破产欺诈就会成为破产法律体系的“阿喀琉斯之踵”。由此，破产欺诈的刑事规制和防范，始终是各国破产法和刑事法联动的要冲，当然也是一个世界性难题。
近期，读完美国爱莫里大学法学院博士莱阿•克莱门特（Leia Clement）2015年在《爱莫里破产发展学刊》上发表的论文《美国破产犯罪起诉：该程序是否侵蚀破产体系？》（
A Study on Bankruptcy Crime Prosecution Under Title 18: Is the Process Undermining the Goals of the Bankruptcy System?
）。该文基于对美国2010、2011年两年破产犯罪刑事起诉相关数据的实证分析，认为美国破产犯罪起诉率、定罪率均极低，破产犯罪基本都逍遥法外。
何以至此呢？
美国破产犯罪惩戒机制的设计与运行
美国对破产犯罪惩戒机制采取常规的“两分法”：破产相关事宜由《美国破产法》规范（《美国法典》第11编）；而破产犯罪则规定在《犯罪与刑事程序》（《美国法典》第18编）第9章“破产”中。
《犯罪与刑事程序》第9章“破产”共有8个条款。除第151条定义“债务人”外，第152-158条用7个条款，规定如下破产犯罪的类型和刑责：
(1)隐匿财产、虚假宣誓和陈述、贿赂；
（2）挪用债务人财产；
（3）工作人员的利益冲突与行为；
（4）第11章或接管中的私下收费；
（5）明知但忽视破产法律和规则；
（6）破产欺诈；
（7）美国总检察长及联邦调查局侦探起诉的债务再认滥用或实质上的欺诈性陈述。
这一刑罚体系，看上去已经比较严密。但问题是徒法不足以自行，破产刑罚的司法机器如何运转，对于实现破产犯罪惩戒机制的目标至关重要。再精良的法律都需要执法机构在实践中贯彻，否则只会是一纸具文。
在美国，破产犯罪属于公诉案件。但联邦检察官（United States Attorney）很少直接启动破产犯罪的调查程序，破产管理署（United States Trustee Program，USTP）才是启动破产犯罪调查程序的核心部门。
按照美国司法部官网介绍，破产管理署作为司法部下属机构，发挥着管理、规制、诉讼、执法等多重职能，对于破产制度的统一和高效运行居功至伟。破产管理署不仅承担着破产程序中行政管理职责，也负责监督破产程序中所有当事各方的行为。除设在华盛顿的办公厅外，破产管理署在全国范围内的21个区，设有90个区域办公室（Field Office of the USTP）。在破产犯罪和滥用的侦破和调查方面，破产管理署与联邦检察官、联邦调查局（Federal Bureau of Investigation，FBI）以及其他执法机构之间，有着紧密联系和合作。
在破产犯罪相关的线索收集和发现方面，破产管理署通常有如下4种来源：
（1）托管人在执业中对破产案件的监督。
按照《美国破产法》第704条规定，托管人在执业中承担着多种职责，其中之一即调查债务人的财务状况，并向联邦检察官办公室报告潜在的犯罪线索。通常情况下，托管人在破产执业中一旦发现犯罪线索，既可以直接向联邦检察官办公室（United States Attorney’s Office）报告，也可以将犯罪报告提供给破产管理署并由破产管理署移送联邦检察官办公室。作为法定义务，托管人在个案中往往比其他相关方更可能发现和报告潜在的犯罪线索，必要时托管人还需要协助联邦检察官完成起诉。
（2）破产管理署区域办公室的核查。
美国2005年《破产滥用防止及消费者保护法案》中，引入收入测试（means test）机制，杜绝有稳定收入或者预期收入超过标准的债务人滥用个人破产。为实现防止滥用的目标，破产管理署区域办公室通常会通过书面审计、在线调查、要求债务人额外提供材料等方式，严格核查债务人的收入能力，发现债务人潜在的滥用破产线索。此外，破产管理署区域办公室还经常使用破产管理署提供的比如突然被盗、申请前大额赌博损失、未能报税、为朋友或亲戚无文件代偿、未如实报告先前破产经历等典型的“欺诈标志”（fraud indicator），来甄别债务人是否有欺诈嫌疑。
（3）破产管理署接收破产程序相关人员的举报。
破产程序中任何相关方，比如前配偶、生意伙伴、前职工、债权人等等，都可能成为举报主体。据统计，在1999-2001年间美国5个破产管理署区域办公室和联邦检察官办公室获得的破产欺诈线索，48%来自于举报。当然，举报有时并不可靠，线索核验也需要极高的人力物力财力成本，甚至可能会造成对破产管理署区域办公室和联邦检察官办公室的误导。
（4）破产管理署对债务人的抽样审计。
按照美国2005年《破产滥用防止及消费者保护法案》，第7章个人破产清算和第13章个人债务重整，都需要按照1:250的比例抽样审计。在相关抽样审计中，美国破产管理署可以通过分析破产申请及相关财务陈述是否准确、真实，发现破产犯罪线索。在破产管理署2011财政年度抽检审计的案件中，全国范围内共抽检1077个案件。其中提交审计报告的1008个案件中，没有重大错误陈述的案件数量为755个，占比75%；而有至少一项以上重大错误陈述的案件数量为253个，占比25%。但囿于预算限制，2011财政年度的实际抽检比例仅为1:1700，远低于该法律的要求。这也就是说，破产程序中欺诈比例和可能性还是比较高，就看能否发现。
破产犯罪起诉难，定罪科刑更难
那么，发现破产犯罪线索后，又如何追究刑事责任呢？破产管理署在2011财年共作出1968份追究刑责建议。在这些追究刑责建议中，前5类分别是：税收欺诈（35.8%）、错误宣誓或陈述（33.2%）、隐匿财产（24.8%）、破产欺诈（21.5%）、破产申请中编造虚假身份材料（15.1%）。
这些追究刑责建议移送到联邦检察官办公室后，联邦检察官办公室对其中736份移送提出复核，占比37.4%。有534份移送调查机构进一步调查，占比27.1%。有19份追究刑责建议最终正式提出起诉，其中进行中15起，占比0.8%；起诉并定罪的有4起，占比0.2%；美国联邦检察官驳回起诉的有677起，占比34.4%；另外还有2起案件行政性终结，占比0.1%。
这也就是说，联邦检察官办公室2011财年审查完成的1232起案件中，最终正式起诉的只有19起（1.5%）；而被驳回起诉的案件数量则高达677起（54.9%）！
事实上，不仅2011财年如此。往前追溯5年，美国破产犯罪起诉并追究刑事责任的比例也并未更高。
破产犯罪为何逍遥法外？
据估计，在美国每年发生的破产案件中，有接近10%到25%的比例存在破产欺诈可能。但按照上述移送起诉并追究刑事责任的比例测算，每年由联邦检察官提出起诉的破产犯罪案件数量不会很高。显而易见，破产犯罪很容易逍遥法外。
莱阿•克莱门特为进一步核验其研究结论，通过彭博新闻社法律频道的报道，进一步的梳理和分析了美国2010、2011财年破产犯罪起诉和定罪情况。经过精心设定关键词，并在彭博新闻社法律频道内联邦法院刑事案件系统中检索，克莱门特最终在2010、2011两个财年周期内，发现183个结果，涉及107个破产犯罪刑事起诉案件。
在上述107个案件中，只有27个案件仅涉及破产犯罪的起诉。其中，有9个案件中被告人被追究刑事责任，占比33.3%；其他18个案件起诉被驳回，占比66.7%。
而其余80起案件中，涉及破产犯罪与特定犯罪一并起诉的案件为53件，占比49.5%，破产犯罪与一般犯罪（主要涉及结构化交易、偷漏所得税和社保欺诈）一并起诉的数量为27件，占比25.2%。此即是说，有80个案件涉及破产欺诈犯罪和其他犯罪，占比74.7%。
在美国经济犯罪中，特定犯罪往往意味着比破产犯罪更严苛的刑罚。比如破产犯罪的有期徒刑通常在1年以下，最长不过5年并处罚金。而特定犯罪比如洗钱，有期徒刑可达20年，并处罚金金额则是50万美元以内或涉案金额的2倍中较高者；银行欺诈刑期高达30年，并处罚金100万美元；电信诈骗或邮件诈骗刑期20年，并处罚金100万美元。相较而言，破产犯罪的刑事责任，在特定犯罪面前绝对是小巫见大巫。
上述统计已表明，如果破产犯罪单独起诉，被告人定罪的概率只有33.3%；如果破产犯罪与其他犯罪一并提起起诉，被告人几乎100%会被定罪。
通过上述梳理和分析，美国破产犯罪刑事体系有着如下特点：第一，制度设计相对清晰，破产犯罪类型多元；第二，破产犯罪刑事惩戒体系运行不畅，绝大部分破产相关刑事犯罪要么很难被发现，即便发现也很难被侦办，即便侦办也很难起诉，即便起诉也很难定罪。在一定程度上，绝大部分破产犯罪都逍遥法外！
这一发现，对我国破产欺诈问题的规制和防范具有重要启迪。
一方面，较之我国虚假破产罪罪名单一、主体有限等立法困境，美国破产犯罪制度设计明显更为缜密丰富。考虑到个人破产的案件数量更多、规范化破产更难，相对缜密丰富的制度设计，对个人破产中潜在欺诈和犯罪有威慑作用。
但另一方面，可以清楚看到美国破产犯罪追究体系运行有其成绩，但问题也很明显。相关执法机构众多且互相制约，破产犯罪追究中侦破难、起诉难、科刑更难，绝大多数破产犯罪都能逍遥法外。这种官僚体系在降低冤假错案发生几率的同时，也极大地限制了破产犯罪追责体系的高效运行。
我国破产犯罪追究体系的重构，既需要立足国情和传统，也离不开对国际经验必要的比较、学习和借鉴。在这个过程中，“纸上得来终觉浅”，我们应该避免对国外制度设计的简单照搬和移植，而更应关注每一种制度在特定国情和传统下运行的实际效果，并在这种关注中，尽可能避免外国的弯路和教训，杜绝破产犯罪逍遥法外的窘境。惟其如此，我们才能结合我国国情做好破产犯罪追究体系的顶层设计，确保破产犯罪惩戒机制的正常运行，不枉不纵，在发挥破产法律制度正面价值的同时，既助力债务人的新生，也维护债权人的合法权益，维护破产案件背后的公共秩序，维持社会公众对破产法律制度的信心。
（作者陈夏红为中国政法大学破产法与企业重组研究中心研究员）
