原标题：破产法的温度｜公司崛起与破产进化
2021年秋季学期，我将为中国政法大学研究生开设一门“民商法专题研讨”课程。这不是一门新课，但于我而言，却是一个全新的挑战。这三四年在中国政法大学给各类学生讲过几轮破产法，尽管每次都战战兢兢，全力以赴，但整体知识和观念短期内不可能全部更新了。我内心一直有个自我挑战的冲动，那就是从破产法逆流而上，在破产法的框架下梳理民商法的脉络。开设这门课，给了我这样的机会。
基于上述背景，当我看到北京大学出版社2021年7月出版的《公司简史：一种革新性理念的非法历程》，眼前不禁为之一亮。两位出身《经济学人》的作者，约翰·米克尔思维特和阿德里安·伍尔德里奇，在两百多页的篇幅中，用专业而可读的文字，言简意赅地梳理了公司崛起史。
《公司简史：一种革新性理念的非法历程》，约翰·米克尔思韦特、阿德里安·伍尔德里奇著，朱元庆 译，北京大学出版社2021年7月出版
掩卷沉思，站在破产法的角度看，公司崛起与破产进化简直就是一块硬币的两面。两者貌似没有交集，但在市场经济中逐渐崛起的公司，总是会时不时地推动破产制度突飞猛进。我们以往可能没意识到的是，破产制度的真正进化，与公司的崛起史几乎保持完全同步的节拍。
无限责任，破产有罪
现代公司制度诞生于19世纪中叶。但人类从事商业交易的文明史，却可以追溯到公元前3000年前的美索不达米亚平原。这上下五千年的历史，很多著作已经为我们做了展示，早期史比如大卫·格伯雷的《债：5000年债务史》，晚近史比如布罗代尔的《地中海与菲利普二世时代的地中海世界》和《十五至十八世纪的物质文明、经济和资本》，毋庸多言。
在现代公司公司制度诞生以前，市场交易主体的核心类型是商人，在商个人基础上上衍生出合伙。不管是商个人还是合伙，其核心元素都是无限责任。
用米克尔思维特和伍尔德里奇的话说，“对于投资者和债权人来说，风险永远都是一样的。”这个时候的商业经营，需要面对巨大的风险和不确定性。能够共同在商海出生入死的“战友”，基本都是沾亲带故。在熟人社会里交易，市场主体的信用、信誉、口碑就十分重要了。米克尔思维特和伍尔德里奇也注意到，“由于合伙人需对各自的债务负责，因此大多数仍然信赖亲友”，“考虑到对破产的惩罚可能是监禁，甚至是奴役，组织的所有成员都必须绝对彼此信任。”
由此，我们也很容易能够理解为什么人类早期的破产法，更多体现出严苛和惩罚的一面，更多把破产视为债务人对债权人甚至其他投资人的故意欺骗。在破产的情形下，债务人的主观恶性远远大于潜在风险，破产更多被视为债务人欺骗债权人的手段。从该理念出发，破产者将被严惩不贷。
16-17世纪，特许公司在欧洲大陆崛起，其中以东印度公司为典型。这类市场主体的核心是远洋拓殖和贸易，既需要巨大的物力和财力，同时也面临着巨大的不确定性。商事制度需要想办法既让公众愿意投资，又能够将投资者与失败风险隔离开来。
在这种情况下，商事制度有了两个巨大的进化：第一，作为投资凭证的股票，可以在市场上交易；第二，有限责任理念开始萌芽，把投资者和风险隔离开来。两位作者写道，“殖民化的风险极大，从投资者那里筹集大笔资金的唯一途径就是保护他们。”由此，站在破产法的角度，市场主体面临的最大风险就是市场主体的破产风险，有限责任理念的适时萌芽，让投资者可以仅以投资为限承担责任，而不用受市场主体破产风险的侵袭。
但需要注意的是，在特许公司时代，特许公司并非纯粹的商事主体，而是政府、军队、侵略者、市场主体等等多元角色的复合体。因此，即便特许公司经营失败，应对这种失败的方法里面，政府的“工具箱”里，破产法可能是最不重要的选项。
这也启发我们：破产法只是商业社会里营业失败时的分险分担机制。它不可能解决非商业问题，也不应该赋予更多解决社会问题、经济问题甚至政治问题的职责。这有点像我国上世纪80年代的国有企业改革，当时的国有企业更多是政府的缩影、更多是行政权力的末梢，这种情形下破产法只能作为向经营者施加压力的工具，而不能作为债权债务清理机制。
有限责任和新技术，带来破产法的大变革
从1750年到1862年，随着特许公司时代的告一段落，商事主体呈现出辞旧迎新、日益多元的特征。除了商个人，合伙企业和各种形式的非法人公司外，股份公司也到了破土和萌芽的阶段。
然而需要注意到的是，基于前述的信任和熟人社会问题，股份公司并不受早期实业家的欢迎，大家更青睐的方式还是合伙。有限责任“在某种程度上被视为一种弱点而非优势，因为它弱化了合伙人的承诺”。但非有限责任的弊端也很明显，尽管大西洋两岸的商业仍然根植于合伙，但这并没有让合伙更完美。用米克尔思维特和伍尔德里奇的话说，“非有限责任限制了公司的融资能力。主要合伙人甚至是继承人的过早死亡往往会扼杀公司……合伙关系根基不牢。商人们之所以坚持此种公司形式，是因为他们不喜欢政府介入他们的私人事务。”
在这个背景下，英国和美国成为现代有限责任公司发展的热土和摇篮。尤其在美国，随着商事交易中政府角色的退隐，铁路行业迎来突飞猛进的发展，而与此同时，达特茅斯学院案确立了政府遵守契约、不得随时变更特许的义务，各州也通过更为宽松的公司法来吸引市场主体的安家落户。
这段历史，放在人类历史的长河中可能不值得一提，但对破产法的进化来说，却几乎是开天辟地的时刻：
第一，铁路行业的飞速发展极大促进工业文明的发展，重整机制在市场中产生。
铁路行业作为资本密集型行业，对于集资能力有极高要求。铁路本身不仅促进其他商业发展，铁路本身就是商业。在铁路行业的带动下，证券交易、评级、债券、交叉持股、并购等新事物，都如雨后春笋般涌现，公司制逐渐细化，所有权和控制权分离成为常态。铁路行业的崛起，也催生破产制度更加注重市场主体拯救。
1875年后，仅仅在美国，就有超过700家铁路公司破产，这些公司名下的铁路占全国铁路总量的一半以上。传统的破产清算模式对于铁路公司几乎爱莫能助，让困境企业的铁路和火车变成废铜烂铁变卖分配，不符合商业的逻辑。这导致在铁路公司破产中，以市场创新为导向，按照衡平法的理念创造出衡平接管体系，进而为现代重整制度在1898年《美国破产法》的正式诞生埋下伏笔。整个20世纪，几乎成为重整的世纪，全世界破产法几乎都在美国化，美国式重整制度风靡全球，与铁路行业的催生不无关系。
第二，美国各州在公司法律制度的竞争，没有改变破产法，但改变了破产司法。
各州在公司法领域“互拼下线”或“逐底竞争”，极大地刺激了公司法的想象力，也为各州公司法的争奇斗艳打下基础。在这个过程中，新泽西、宾夕法尼亚乃至特拉华州、纽约，先后都成为新公司趋之若鹜的好去处。
这个事实未能直接改变破产法，但是改变了破产司法。在美国，破产法是联邦法，破产法院也是联邦法院，但是市场主体可以通过“选择法院”（forum shopping），来选择最友好的破产法院、最专业的破产法官。恰好各州的公司法，为市场主体与当地建立法律联系，创造了各种各样的连接点，有连接点就意味着有管辖权。这也是为什么在美国破产法史上，也会出现特拉华现象、纽约现象的根本因素。
第三，有限责任制度在争议中产生并发展壮大，和解制度成为新选择。
人们认为，有限责任会把做生意的风险强加给供应商、客户和贷方，会吸引最底层的人来投身商海。但也有人强烈为有限责任辩护，认为拒绝让商界使用有限责任这样的商业工具，本身就是保守的象征。
但不管如何争议，1856年英国《股份公司法》的颁布和实施，让公司制度迎来新的纪元。破产法应该是理解有限责任最重要的维度，这里甚至都不需要加上之一。而且，这个时间点同破产法发展的节拍也是大体协调的，也是差不多在这前后，和解制度作为破产清算制度的有益补充，成为各国破产制度供给的标配，即便我国1906年《大清破产律》、1935年《民国破产法》和1986年《企业破产法（试行）》，甚至包括2006年《企业破产法》，也都坚定不移地拥抱了和解全球化的大势。
新时代，新公司，新破产
从1862年开始，公司趁着有限责任制度的东风，进入迅速发展的轨道，巨无霸型的公司开始在全球范围内崛起，现代管理理念从奇技淫巧开始成为基本的商业技艺，现代大学也开始回应商业文明的发展并在课程设置上做出改变。今天我们耳熟能详的很多大公司，基本都是这个阶段的产物。
随着资本的整合，劳动力整合也成为商业和社会互动中出现的新事物。早期的劳动法还停留在权益争取和保障阶段，而在这个时候，劳工阶层不仅崛起，也在各个方面产生重大影响，劳工同盟、劳工联合会等都成为商业交易中必须要妥善面对的对手。
如何合理回应职工需要，是风起云涌的工人运动中经营者必须要考虑的问题。而随着企业社会责任理念的增长，各种各样的公司也开始更有智慧地安排职工福利、保障职工权益。也正是因为劳工阶层集体谈判能力的增强，破产法中对于职工这一特定类型债权人的重视也得到前所未有的强化，职工对破产程序中的参与、破产清算中职工债权的优先顺位，不仅是政治正确，也是多元利益博弈中达成的一种妥协。时至今日，各国破产法中都对职工债权处理留出“自留地”，职工问题也成为影响破产案件走势的重要元素，都是这种趋势下的必然之举。
人类进入20世纪后，公司的这种飞速发展趋势丝毫没有止歇的迹象；尤其到20世纪末回头看，新技术和新理念轮番驱动商业模式的进化，公司制度也越来越多元：跨国企业越来越多，而像苹果这样的新企业也能趁着新技术的东风征求全球消费者，地球的扁平化、公司的无边界已然成为现实。这不仅导致离岸公司的崛起，对于破产制度来说，也带来两个新的方向：
一个方向是集团公司破产。随着商业模式的进化，大型企业集团成为商海求生的重要法宝。而集团公司的破产，则需要在现有一个主体、一个程序的基础上，合理解释公司法理论和破产法理论，通过合并破产程序来妥善处理同一公司旗下的债权债务关系、财产关系。
另一个方向是跨境破产。随着贸易全球化时代的来临，几乎任何一单交易都会将天各一方的主体联系在一起。在这种情况下，破产程序开始出现越来越多的跨境元素和趋势。在这种背景下，诸如欧盟这样的政治经济联合体一直在促进欧盟内部破产程序的协调和统一，而像联合会国际贸易法委员会这样的主体，也在1990年代推出《跨境破产示范法》，更加温柔地引导各国破产制度妥善回应跨境破产问题。
手倦抛书，午梦悠长。阅读《公司简史：一种革新性理念的非法历程》，思考破产制度，确实令人浮想联翩。数百年公司崛起的历史，无时无刻不再推动破产法律制度的进化。这也提醒我们，破产法律制度并不是一个“针插不进水泼不进”的独立王国，而需要随时紧跟商业社会的脉搏，作出与时俱进的革新，常变常新。惟其如此，破产法才能在商业世界获得应有的地位，发挥合理的作用。
